AİHM’in ‘ByLock ve Bank Asya’ sonucu emsal teşkil eder mi?

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Salı günü “ByLock kullanmak” ve “Bank Asya’da hesabı olmak” suçlamalarıyla mahkum olan öğretmen Yüksel Yalçınkaya’nın açmış olduğu bireysel davada Türkiye aleyhine ihlal sonucu verdi. Karar sonrası gözler benzer suçlamalarla mahkum edilmiş kişilere çevrildi. Peki bu karar, bilhassa kamudan ihraç edilmiş KHK’lılar için de emsal olabilir mi?

Kayseri’de öğretmenlik meydana getiren Yüksel Yalçınkaya “FETÖ/PDY üyesi olmak” suçundan Eylül 2016’da tutuklandıktan sonrasında yargılandı, Kayseri Ağır Ceza Mahkemesi, Yalçınkaya’ya 21 Mart 2017’de 6 yıl 3 ay hapis cezası verdi.

Yalçınkaya, 672 Nolu KHK ile ihraç edilmiş; “Bylock kullanımı”, “Bank Asya’da hesabı olması” ve “FETÖ ile bağlantılı olduğu duyuru edilen kuruluşlara üye olması” kanıt sayılarak ve gizli saklı bir tanığın ifadesiyle mahkum edilmişti.

Yargıtay cezayı 30 Ekim 2018’de onadı, Yalçınkaya 2019’da Anayasa Mahkemesi’ne (AYM) başvurdu, Yüksek Mahkeme Yalçınkaya’nın bireysel başvurusunu reddetti, Yalçınkaya da 17 Mart 2020’de AİHM’e başvurdu.

AİHM, Yalçınkaya ile ilgili sonucunda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) adil yargılanma hakkını düzenleyen 6. maddesinin, kanunsuz kabahat olamayacağı ilkesini düzenleyen 7. maddesinin ve örgütlenme ve toplanma hakkıyla ilgili 11. maddesinin ihlal edildiğine hükmetti.

Gerekçeli kararda, Türkiye’nin “terör suçlamalarıyla meydana getirilen yargılamalarında” AİHS’in 6. ve 7. maddesinin ihlali bakımından fazlaca sayıda insanı ilgilendiren dizgesel problemler olduğu kaydedildi.

Yalçınkaya’nın yargılanmasında ByLock kullanımının temel kanıt olarak değerlendirilmesine dikkat çeken AİHM, eğer bu düzeltilmezse Türkiye’de Bylock kullanmış ve davaları devam eden her insanın yalnızca bu esasa dayanarak mahkum edilebileceği uyarısında bulunmuş oldu.

AİHM Büyük Dairesi, ByLock kullanıcılarının sayısının 100 bine yaklaştığını hatırlattı ve bu mevzuda Türkiye aleyhine 8 bin 500 civarında yakınma başvurusu yapıldığını bildirdi.

Hakkaniyet Bakanı Yılmaz Tunç bugün yapmış olduğu açıklamada, “AİHM’in yetkisini aştığını düşünüyoruz. Karar emsal teşkil etmiyor” diye konuştu.

AİHM kararını BBC Türkçe‘ye değerlendiren hukukçulara bakılırsa ise yalnızca ByLock kullanmak, Bank Asya hesabı olmak ve sendikaya üye olmak benzer biçimde nedenlerle mahkum edilen kişiler için bu karar emsal teşkil edebilir.

Yalçınkaya’nın avukatı Özcan Akıncı, mahalli mahkemenin toplu bir kabulle “ByLock var ise teröristtir” hükmünde bulunduğunu ve AİHM’in bu değerlendirmeyi reddettiğini söylüyor.

Akıncı ek olarak Yalçınkaya’nın mahkumiyet sebeplerinden önde gelen “Bank Asya’da hesabı olmak” mevzusunda da AİHM’in adil yargılanma hakkı ve “kanunsuz kabahat ve ceza olmaz” ilkesinin ihlali sonucu verdiğini belirtiyor:

“Bu sebeple asla kimse bir bankaya para yatırırken, ileride bunun terör örgütü üyeliğiyle yorumlanacağını ya da terörist damgası yiyeceğini öngöremezdi. Bu fazlaca aşırı ve geniş bir yorumdu ve AİHM bu mevzuda da ihlal sonucu verdi.”

BBC Türkçe‘ye konuşan Avukat Figen Albuga Çalıkuşu ise AİHM kararının detaylı okumasını şöyleki yapıyor:

“Yasalarımız ve yerleşmiş Yargıtay kararlarına bakılırsa, bir kimsenin terör örgütü üyesi olması için bu dahil olduğu yapının silahlı terör örgütü bulunduğunu bilmesi, bu örgütün amacını bilerek hiyerarşik yapısına dahil olması ve yönerge alabiliyor olması gerekir.”

“AİHM, ‘Bir insan ByLock kullandı ve sendikaya üye oldu diye bu yapının içinde bulunduğunu kabul edemezsin’ diyor. ByLock delilinin varlığını, yokluğunu incelemiyor.”

“ByLock kullandığı tarihte, ‘ByLock yasaktır, o derneğe üye olmak yasaktır’ diye bir ceza maddemiz var mı, yok. Seneler sonrasında bunlara teröristsin diyemezsin şu sebeple öngörülebilirlik ilkesini ihlal edersin. Kısaca kırmızı ışıkta geçersen ceza alacağını bilirsin, öngörülebilirlik ilkesi budur.”

Akıncı; ByLock, Bank Asya ve sendika üyeliği açısından bu kararın tüm benzer yargılamaları etkileyen “emsal bir karar” bulunduğunu korumak için çaba sarfediyor:

“AİHM, ByLock ile ilgili uygulamaları haksız ve kusurlu buldu. Bu yüzden tüm ByLock yargılamalarını etkileyecek özellikte bir karar verdi.”

Çalıkuşu ise “Her dosya için genelleyemeyiz” diyerek şöyleki açıklıyor:

“Bazı ByLock kullanıcıları vardır ki orada hakikaten bu örgütün yapısına dahil olup yönerge alınan mesajlar vardır. Onları bilemem. Fakat bu şekilde, ‘Bir şahıs yalnız ByLock kullanıyor ve terör örgütü üyesidir’ denen kararların hepsi için evet emsaldir.

“Bu karar kapsamında, bir şahıs yalnız dernek üyesiyse, yalnız ByLock girişi var fakat girişin muhteviyatında terör örgütü yapılanmasına dahil olmamışsa, o insanoğlunun kastını, niyetini okuyarak ona ‘Sen teröristsin’ dendiyse, bu karar emsaldir.”

“Yargılaması devam edenler emsal bu sonucu kullanıp, doğal ki tahliye isteyebilirler. Hükmü kesinleşmiş, infaz edilmiş olanlar için tekrardan yargılama sebebidir bu karar. Bu davadaki sebeplerle kamudan ihraç edilmiş kişilerin, ihracın iptali içi açmış olduğu davalarda da direkt, esaslı bir kanıt özelliği taşır bu karar.”

Toplumsal medya hesabından izahat meydana getiren Avukat Salim Şen, “Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 46’ncı maddesi gerek Anayasa’nın 90’ncı maddesi gereği AİHM kararlarının uygulanması zorunluluk olup, uygulamak ya da uygulamamak hususunda hiçkimsenin ve hiçbir organın takdir yetkisi yoktur” diyor.

Çalıkuşu ise eğer AİHM sonucu yerine getirilmezse ikinci kez hak ihlaline sebebiyet verileceğini ve ikinci kez tazminat ödenmesi gerekeceğini söylüyor.

Hakkaniyet Bakanı Yılmaz Tunç dün AİHM’in Yalçınkaya sonucuna ilişkin olarak toplumsal medya hesabından izahat yaparak, mahkemenin bu karar ile “yetkisini aştığını” söylemiş oldu.

Tunç, “İlk aşama mahkemesinden, istinafa, Yargıtay’dan Anayasa Mahkemesi’ne her derecedeki yargılama makamlarımızın delilleri kafi görmüş olduğu bir dava hakkında, AİHM’in yetkisini aşarak kanıt incelemesi yapmak suretiyle ihlal sonucu vermesi kabul edilemez” dedi.

Bakan Tunç bugün yapmış olduğu açıklamada da, “Mahkemenin yetkisini aştığını düşünüyoruz. Karar emsal teşkil etmiyor” diye konuştu.

MHP Hukuk ve Seçim İşlerinden Görevli Genel Başkan Yardımcısı Feti Yıldız da dün yapmış olduğu açıklamada, “ByLock’un terör örgütünün iletişim aracı olduğu adli hakikat olarak karar altındadır. AİHM’in, Türk Mahkemelerinin sonucuna esas olan delilleri değerlendirme yetkisi yoktur. AİHM Büyük Dairesi yetki tecavüzünde bulunmuş, kendisini bağlayan sözleşmeye açıkça aykırı bir karara imza atmıştır” dedi.

Avukat Çalıkuşu ise “AİHM kararını tartışamazsınız, o şekilde bir yetkiniz yok. AİHM yetkisini aşmadı, tersine sizin yetkisinin var olup olmadığını münakaşa yetkiniz yok. AİHM ya da AYM bir karar verilmiş olduğu vakit, yapmanız ihtiyaç duyulan o sonucu uygulamaktır” diyor.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) iç hukuktan üstün bulunduğunu hatırlatan Çalıkuşu, Bakan Tunç’un AİHM kararını çarpıttığını iddia ediyor:

“Hakkaniyet Bakanı bir hukuk fakültesi mezunudur ve diyor ki, ‘AİHM kendi içtihadından dönmüştür’. Bu şekilde bir yorum tamamen hukuki palavradır. Siyasetçilerin siyaseten palavraları mümkündür fakat sorun hukuk olunca bu şekilde konuşmak mümkün değildir.”

“AİHM, bir delilin varlığını yokluğunu ve hangi delille ihlal olup olmaması icap ettiğini incelemez. Fakat AİHM, bir suçlama mevzusunda, kabul edilen delilleri, etkili olarak bir kanıt özelliği bulunup bulunmadığı şu demek oluyor ki o delille o suçlamanın yapılıp yapılmayacağını inceler. Diğer türlü AİHS’te güvence altına alınan hakların saldırıya uğrayıp uğramadığını inceleyemez.”

Hukukçuların genel görüşü de, AİHM kararının ve kararın gerekçelerinin dikkate alınarak hak ihlallerinin giderilmesi gerektiği şeklinde.

Avrupa Konseyi, 5 Mayıs 1949’da 10 Avrupa ülkesi tarafınca kuruldu. Konsey, insan haklarının ve özgürlüklerinin devletlerce korunmasına ve geliştirilmesine vurgu yapmış oldu. Konsey’e üyelik koşulu da insan haklarına saygı yükümlülüğüydü.

Konsey’in ilk adımı 4 Kasım 1950’de Roma’da imzalanan ve 3 Eylül 1953’te yürürlüğe giren Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ydi (AİHS).

Türkiye de AİHS’i 4 Kasım 1950’de imzalayan ülkeler arasındaydı ve Avrupa Konseyi’ne kurucu üye sıfatıyla katıldı.

AİHS’in 46. maddesine bakılırsa Sözleşmeye taraf tüm devletler AİHM kararlarına uymaya zorunlu ve mahkemenin kararları Avrupa Konseyi üyesi devletler için bağlayıcı.